SEPUTARINDONESIA.NET- Polisi adalah salah satu apparat penegak hukum di Indonesia. Salah satu tujuan hukum itu sendiri adalah menciptakan ketertiban dalam masyarakat. Polisilah yang akan menentukan secara konkrit penegakan ketertiban yaitu siapa yang harus ditundukkan dan siapa yang harus dilindungi.
Yang menegakkan hukum, membuat hukum tersebut dapat berlaku dan mengikat yaitu salah satunya adalah Polisi.
Hal yang menarik adalah, hukum bekerja dengan cara memberikan pembatasan-pembatasan. Khusus hubungan dengan pekerjaan Kepolisian dan Kejaksaan, pembatasan-pembatasan tersebut berupa kontrol terhadap keleluasan Polisi dalam melakukan pemeliharaan ketertiban atau menghentikan kejahatan.
Wewenang menggeledah, menahan, selalu diikuti dengan pembatasan pembatasan. Namun, tidak jarang pembatasan-pembatasan tersebut abstrak atau tidak jelas. Sehingga, timbul sebuah kewenangan diskresi dalam kepolisian dalam menegakkan hukum.
Sesuai Pasal 1 angka 9 UU No 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan, diskresi adalah keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan untuk mengatasi persoalan konkret yang dihadapi dalam penyelenggaraan pemerintahan dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan.
Kewenangan diskresi seringkali terbit manakala suatu program pemerintah tidak berjalan optimal dan mengarah kepada stagnasi akibat dari peraturan yang berlaku tidak lengkap atau tidak jelas.
Diskresi merupakan kelengkapan dari sistem pengaturan oleh hukum itu sendiri. Apabila undang-undang atau aturan yang ada tidak memberikan Batasan atau keterangan yang jelas, maka diskresi boleh dilakukan oleh aparat penegak hukum.
Polri dalam menegakkan hukum mengedepankan terwujudnya keamanan dan ketertiban masyarakat berarti bahwa di dalam menyelesaikan masalah yang dihadapi, terlebih dahulu mengupayakan terjaganya keamanan dan ketertiban masyarakat melalui pendekatan-pendekatan yang selaras dengan budaya hukum masyarakat. Dalam fungsi inilah konsep restorative justice (RJ) dapat diterapkan. Dengan demikian fungsi penegakan hukum harus dijadikan upaya berikutnya bila fungsi menjaga keamanan dan ketertiban masyarakat tidak tercapai.
Secara umum dapat dikatakan bahwa hak asasi manusia adalah kekayaan yang dimiliki oleh seorang individu sejak lahir, bahkan ketika masih janin, yang tidak seseorang atau pihak lainpun yang berhak untuk mencabut atau membatasinya. Adalah kewajiban dari pihak lain (yang dalam hal ini terutama negara) untuk mewujudkan hak asasi manusia tersebut.
Sedangkan restorative justice atau Keadilan restoratif adalah sebuah pendekatan yang ingin mengurangi kejahatan dengan menggelar pertemuan antara korban dan terdakwa, dan kadang-kadang juga melibatkan para perwakilan masyarakat secara umum atau dengan kata lain, restorative justice merupakan penyelesaian perkara secara kekeluargaan diluar pengadilan.
Sehingga, dalam makalah kali ini dapat dirumuskan sebuah permasalahan: apakah hak asasi manusia sebagai latar belakang pemberian diskresi oleh kepolisian melalui metode restorative justice boleh dilakukan?
Hak Asasi Manusia Dan Kepolisian
Membicarakan dan memperjuangkan hak asasi manusia merupakan tindakan yang dikategorikan sebagai tindakan subversif. Dalam era reformasi ini telah diundangkan Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia, dan dalam perubahan keempat UUD 1945 dimasukkan pasal-pasal pengakuan hak asasi manusia secara lebih meluas. Dalam Undang-Undang Nomor 3rrahun 2002 Tentang Kepolisian Negara RI pada pasal4 pun ditegaskan bahwa:
“Kepolisian Negara Republik Indonesia bertujuan untuk mewujudkan keamanan dalam negeri yang meliputi terpelihara keamanan dan ketertiban masyarakat, tertib dan tegaknya hukum, terselenggaranya perlindungan, pengayoman, dan pelayanan masyarakat, serta terbinanya ketentraman masyarakat dengan menjunjung tinggi hak asasi manusia”.
Secara umum dapat dikatakan bahwa hak asasi manusia adalah kekayaan yang dimiliki oleh seorang individu sejak lahir, bahkan ketika masih janin, yang tidak seseorang atau pihak lainpun yang berhak untuk mencabut atau membatasinya. Adalah kewajiban dari pihak lain (yang dalam hal ini terutama negara) untuk mewujudkan hak asasi manusia tersebut. Oleh karena itu adalah tepat bila pelanggaran terhadap hak asasi manusia perlu dikenakan sanksi. Hal itu ditegaskan dalam Pasal 1.6. Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia, bahwa:
“Pelanggaran Hak Asasi Manusia adalah setiap perbuatan seseorang atau sekelompok orang termasuk aparat negara (cetak miring oleh penulis) baik sengaja maupun tidak sengaja atau kelalaian yang secara melawan hukum mengurangi. menghalangi, membatasi, dan atau mencabut Hak Asasi Manusia seseorang atau sekelompok orang yang dijamin oleh undang-undang ini, dan tidak akan mendapatkan. atau dikhawatirkan tidak akan memperoleh penyelesaian hukum yang adil dan benar. berdasarkan mekanisme hukum yang berlaku “.
Rumusan pasal 1.6. tentang pelanggaran hak asasi manusia tersebut harus dikaitkan dengan kewenangan diskresi polisi yang secara formal dirumuskan pada pasal 18 (1) Undang-Undang No. 3/2002, yang menyebutkan bahwa: “Un/uk kepentingan umum pejabat Kepolisian Negara Republik Indonesia dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya dapat bertindak menurut penilaiannya sendiri “.
Berdasarkan pasal tersebut polisi memiliki prasarana hukum yang sangat kuat dalam melakukan tindakan diskresi. Namun di lain pihak kewenangan tersebut justru akan dengan mudah membuat petugas polisi tergelincir untuk melakukan penyimpangan. Keputusan untuk melakukan tindakan diskresi merupakan keputusan yang otonom dan tidak dikendalikan oleh institusi lain “.
Memang dalam ayat (2) pasal itu dirumuskan pembatasannya. Namun karena keputusan untuk menentukan suatu tindakan diskresi secara tradisional merupakan keputusan otonom, mengubah kebiasaan dan kecenderungan menyimpang tidaklah mudah.
Dalam banyak hal, KUHAP yang merupakan prasarana hukum yang dalam satu sisi dapat mendorong dilakukannya pelanggaran Hak Asasi Manusia, namun di sisi lain memberikan kemudahan pekerjaan polisi telah dengan tidak taat dipergunakan oleh polisi.
Tidak dipergunakannya KUHAP sebagai pedoman penanganan perkara pidana bukan semata-mata ketidaktahuan anggota polisi tetapi lebih karena anggota polisi bekerja berdasarkan tradisi yang sudah berurat berakar pada penggunaan lllR. Asas praduga tak bersalah misalnya, tidak tampak dalam kegiatan kepolisian dalam penindakan kejahatan.
Yang lebih tampak dan ini ditampilkan setiap hari adalah perwujudan asas praduga bersalah atau dapat disebut sebagai police brutality. Tradisi yang tidak mudah diubah lainnya adalah bahwa salah satu alat bukti yang diperlukan dalam pengadilan adalah pengakuan tersangka. Kendatipun KUHAP telah memindahkan kedudukan pengakuan tersangka tidak menjadi alat bukti utama, namun memaksakan pengakuan tersangka masih saja terjadi. Sesungguhnya KUHAP membolehkan tersangka untuk bungkam saja dan tidak menandatangai berkas acara pemeriksaan, tetapi tradisi pemaksaan pengakuan telah mengalahkan syarat-syarat formil. Seharusnya ketentuan dalam KUHAP tadi ditafsirkan sebagai, pertama tuntutan profesionalisme dalam mengumpulkan alat bukti yang tidak bertumpu pada pengakuan tersangka.
Dan bila alat-alat bukti tadi memang menunjukkan adanya hubungan antara peristiwa yang disangkakan dengan tersangka, walaupun tersangka bungkam dan tidak bersedia menandatangi berkas acara pemeriksaan, tidak akan dapat mengelakkan tersangka untuk dinyatakan bersalah oleh pengadilan. Atau apabila alat bukti yang cukup tidak juga dapat diperoleh dalam kurun waktu yang telah ditetapkan oleh KUHAP, maka pilihan yang dibolehkan oleh hukum adalah membebaskan tersangka. Namun pilihan yang merupakan kemudahan ini tampaknya tidak banyak dimanfaatkan, padahal kemudahan ini selaras dengan asas praduga tak bersalah dan bahwa penghukuman merupakan ultimum remidium (upaya akhir).
Di sini, letak kelemahannya lebih pada perumusan hukumnya yang tidak secara imperatif mengatakan bahwa “tersangka wajib didampingi oleh penasihat hukum” dalam setiap tingkat pemeriksaan. untuk mengembalikan kepentirigan dari korban kejahatan dan keluarganya agar supaya kerugian yang dideritanya dapat dipulihkan.
Terkait dengan penghukuman pelaku pelanggaran hukum pidana yang masalahnya ditarik menjadi masalah publik atau masalah negara, maka dalam pemahaman ini yang berhak dan berwenang untuk melakukan penghukuman terhadap pelaku pelanggaran hukum pidana adalah negara. Masyarakat umum, karena bukan merupakan aparat birokrasi yang formal, tidak mempunyai kewenangan untuk menjatuhkan sanksi hukuman kepada pelaku pelanggaran hukum pidana.
Hanya dalam konteks komunitas adat saja kewenangan ini masih terdapat. Namun sayangnya kebijakan hukum Indonesia tidak memberi tempat pada kewenangan komunitas atau adat untuk menyelesaikan masalah pidana secara lokal, yang sesungguhnya dalam banyak hal jauh lebih efektif dalam arti mampu menghasilkan dampak penjeraan kepada pelaku pelanggaran dan memulihkan hubungan para pihak dari kondisi konflik ke kondisi tidak konflik seperti semula.
Padahal ketika terjadi peristiwa kejahatan, yang menderita kerugian secara langsung adalah korban dan masyarakat, bukan negara. Bila masalah kejahatan akan ditanggulangi secara porporsional, maka yang perlu diperbaiki kerugiannya adalah korban kejahatan dan masyarakatnya. Di sinilah sesungguhnya inti dari pengertian konsep restorative justice, yaitu bahwa ketika terjadi peristiwa kejahatan, konflik, dan pelanggaran hak asasi manusia, maka usaha yang harus dilakukan oleh masyarakat adalah memulihkan atau memperbaiki hubungan yang rusak antara pelaku dengan korbannnya dan dengan masyarakat.
Mekanisme formal sistem peradilan pidana tidak akan mampu menghasilkan tujuan pemulihan tersebut. Bahkan dengan penerapan sistem peradilan pidana formal, yang dihasilkan adalah penegasan konflik antara pelaku kejahatan dengan korbannya dan masyarakat. John Braitwaite (I996) dalam kaitan ini menekankan bahwa yang dihasilkan oleh sistem peradilan pidana formal adalah stigmatisasi dan bukan reintegrasi.
Gagasan pemasyarakatan narapidana, yang bertujuan mengintegrasikan bekas narapidana ke masyarakat, bila masih bertumpu pada bekerjanya sistem peradilan pidana formal, tidak akan sanggup menghasilkan kondisi pulihnya atau terbaikinya hubungan yang rusak antara pelaku pelanggaran, korban dan masyarakat. Selanjutnya Braithwaite” menyoroti aspek “reintegrative shaming” dari pelaku dalam empat hal, yaitu:
I) Menyatakan penolakan sambil tetap mempertahankan hubungan yang saling menghargai. 2) Suatu upacara untuk menyatakan bahwa penyimpangan telah dihentikan melalui upacara bahwa yang bersangkutan sudah tidak lagi merupakan pelaku penyimpangan.
3) Menyatakan penolakan tingkah laku jahat tanpa melabel pelaku sebagai penjahat.
4) Penyimpangan tidak boleh lagi dijadikan karakter pelaku. Dengan tanpa adanya kemampuan memperbaiki hubungan yang rusak antara pelaku, korban, dan masyarakat, maka reaksi masyarakat terhadap kejahatan hanya akan bersifat menghukum (punitif) saja, yang tidak memberi manfaat pada tujuan penjeraan.
Selain itu, hukum acara pidana yang dirancang untuk mengatasi masalah “rata-rata” dari seluruh peristiwa kejahatan, tidak akan mampu menyentuh substansi setiap masalah kejahatan yang bersifat unik. Dalam pengamatan Weberl2, hukum acara pidana modem kendatipun mampu menjadi instrumen prosedural yang rasional (terukur), namun ia telah kehilangan kemampuannya menghasilkan keadilan substantif, yang unik untuk setiap kasus, karena hukum acara pembuktian bergerak dalam asumsi rata-rata tadi.
Dalam hukum atau peraturan perundangan di Indonesia, korban kejahatan belum memperoleh tempat yang adil. Hampir tidak terdapat peraturan perundangan yang melindungi kepentingan korban. Kecuali dalam KUHAP13 disinggung bahwa korban kejahatan dapat mengajukan tuntutan ganti rugi kepada pelaku, dan tuntutan tersebut dapat dilakukan dalam pemeriksaan gabungan dengan pemeriksaan perkara pidananya.
Tuntutan ganti rugi tadi hanya dapat diajukan selambat-Iambatnya disampaikan sebelum penuntut umum mengajukan tuntutan pidana. (Lihat KUHAP pasal 98, 99, 100, 101). Berdasarkan ketentuan tersebut timbul masalah hukum yang akan dihadapi oleh korban dalam hal pembuktian, karena tersangka belum dinyatakan bersalah oleh pengadilan, sehingga tuntutan ganti rugi akan dapat dinyatakan tidak berdasar.
Demikian pula penyelesaian konflik antara pelaku dengan korban tidak akan paripuma atau tuntas apabila tidak diarahkan untuk memulihkan hubungan seperti keadaan sebelum terjadinya konflik atau pelanggaran hak asasi manusia, maka yang akan dihasilkan adalah perasaan permusuhan yang berlarut-Iarut. Hukum yang menyinggung kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi kepada korban (dan saksi), adalah yang berhubungan dengan “pelanggaran hak asasi manusia yang berat”.
Undang-Undang inipun, selain cakupannya yang terbatas, perwujudan perlindungan korban dan saksi pelanggaran hak asasi manusia yang berat tergantung kepada Peraturan Pemerintah sebagai peraturan pelaksana yang baru diterbitkan pada tahun 2002, melalui Peraturan Pemerintah Nomor 3 Tahun 2002 tentang Kompensasi, Restitusi, dan Rehabilitasi Terhadap Korban Pelanggaran Hak Asasi Manusia Yang Berat.
Baik undang-undang maupun peraturan pemerintah yang berhubungan dengan perlindungan korban dan saksi serta pemberian kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi korban dan saksi pelanggaran hak asasi manusia yang berat di atas terbit lebih karena adanya tuntutan situasi politik nasional saat itu, dan adanya tekanan politik internasional, semenjak lepasnya Timor Timur dari Indonesia yang diikuti dengan munculnya kerusuhan sosial di wilayah itu.
Dengan demikian, produk-produk hukum tersebut lebih merupakan ”political gesture” daripada suatu komitmen yang sungguh-sungguh untuk melindungi korban pelanggaran hak asasi manusia yang berat.
Berdasarkan uraian di atas maka dapat dirumuskan secara ringkas bahwa dalam rangka memulihkan hubungan para pihak yang mengalami konflik, terdapat beberapa asas yang utama bagi bekerjanya restorative justice, yang didasarkan pada tiga asas utama:
I. Masyarakat yang mengalami konflik (termasuk kejahatan).
2. Perbaikan material dan simbolis terhadap korban dan masyarakat.
3. Reintegrasi sosial dari pelaku pelanggaran. Proses dimulai dengan mereformulasikan kejahatan sebagai konflik antara pelaku, korban yang berdampak kepada konstituen (keluarga, sekolah, tempat kerja dsb).
Dengan demikian resolusi (penyelesaian) konflik harus dalam konteks tempat atau pokok masalah terjadinya konflik dan bukannya dialihkan ke pranata yang tidak ada hubungannya sama sekali dengan terjadinya konflik. Dengan mengelola sendiri resolusi konflik, maka komunitas akan dapat mengekspresikan sendiri tingkat ketidaksukaannya terhadap konflik tersebut dan dapat menyatakannya secara langsung kepada pelaku pelanggaran.
Korban diberi kesempatan untuk menyampaikan keluhan dan gugatannya, sedangkan pelaku pelanggaran dapat langsung menanggapi kemungkinan kesanggupannya untuk berintegrasi kern bali serta kemungkinan perlunya pembinaan. Proses ini dilaksanakan seeara tidak formal melalui diskusi dan dialog untuk memperoleh kesamaan persepsi aspek hukum yang dipersoalkan.
Tujuan utama dari proses ini adalah memulihkan kerugian yang diderita oleh korban, dan pelaku pelanggaran mempunyai kemampuan untuk memulihkannya sesuai dengan perundingan. Oleh karena itu efektifitas dari proses menuju restorative justice sangat tergantung dari kualitas pihak-pihak yang terlibat dalam proses tersebut.1S Sesungguhnya, sistem budaya kita mempunyai unsur-unsur yang merupakan bentuk dari gagasan restorative justice.
Sayangnya, mekanisme penyelesaian konflik seeara budaya (adat) tersebut telah kehilangan perannya dan digantikan oleh sistem hukum modem yang diimpor dari barat. Ironisnya, bangsa-bangsa barat sendiri mulai meninggalkan pendekatan yuridis dogmatis formal dalam penyelesaian berbagai konflik, sementara di Indonesia yang dalam filosofi dan budaya hukumnya memang menecrminkan gagasan restorative justice namun seolah-olah menjadi suatu konsep yang asing.
Dan kalau kita mau jujur, terjadinya “perdamaian” antara polisi dengan pelaku pelanggar hukum sesungguhnya meneerminkan budaya hukum Indonesia yang seringkali dipraktikkan oleh sejumlab anggota polisi. Dengan demikian, yang bermasalah bukanlab polisi dan pelanggar hukum yang berdamai, tetap hukum Indonesia tidak meneerminkan budaya hukum Indonesia.
B. Kewenangan Penggunaan Diskresi oleh Polisi dalam Penegakan Hukum Pidana Tujuan utama dari suatu negara hukum adalah, adanya konstitusi yang menjamin perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia, serta adanya pembatasan terhadap kekuasaan dan wewenang lembaga-lembaga negara.
Tujuan ini kemudian dijabarkan lebih lanjut dalam kebijakan pembangunan khususnya pembangunan di bidang hukum dengan tujuan meningkatkan kesadaran hukum, menjamin penegakan hukum, pelayanan dan kepastian hukum serta mewujudkan tata hukum nasional yang mengabdi pada kepentingan nasional.
Di samping itu pula menetapkan kedudukan dan peranan badan-badan atau lembaga-lembagan penegak hukum.
Pembangunan hukum tidak hanya dipahami dengan berfungsinya badan-badan penegak hukum dan terbentuknya berbagai aturan-aturan hukum yang hendak ditegakkan, namun pembangunan hukum lebih pada memperhatikan peningkatan pelaksanaan penegakan hukum secara konsisten dan konsekuen, peningkatan kualitas aparatur penegak hukum yang profesional dan bertanggung jawab, serta penyediaan sarana dan prasarana pendukung tegakkannya hukum.
Demikian juga dalam konteks pembangunan hukum, penerapan hukum dan penegakan hukum dilaksanakan secara tegas dan lugas tetapi tetap memperhatikan aspek kemanusiaan atau hak-hak asasi manusia berdasarkan asas keadilan dan kepastian hukum. Artinya bahwa untuk mencapai pembangunan hukum denga menegakkan aturan hukum tidak terbatas pada adanya penerapan aturan secara normatif saja, namun dalam rangka pencapaian penegakan hukum, perlu untuk dipahami dengan baik tentang faktor-faktor yang berpengaruh dalam penegakan hukum itu.
Hal ini juga merupakan landasan dalam rangka penegakan hukum pidana terutama kebijakan penanggulangan kejahatan di Indonesia sebagai perwujudan pembangunan di bidang hukum dalam rangka peningkatan kesejahteraan sosial dan perlindungan sosial. Pembangunan nasional di bidang hukum yang merupakan kebijakan sosial memiliki tujuan tidak hanya sekedar agar aturan-aturan hukum yang formalistis itu diterapkan terhadap setiap kasus yang dijumpai, malainkan juga ingin mencapai kesejahteraan dan perlindungan sosial.
Sebagaimana ungkapan Barda Nawawi Arief, bahwa kebijakan atau upaya penanggulangan kejahatan pada hakikatnya adalah merupakan bagian integral dari kebijakan sosial (social policy) yang menuju pada perlindungan sosial dan kesejahteraan sosial.
Berdasarkan atas pemikiran tersebut, jelas bahwa dipergunakannya aturan-aturan pidana dalam rangka penanggulangan kejahatan bukan satu-satunya cara dalam penegakan hukum pidana. Menurut Barda Nawawi Arief, upaya penanggulangan kejahatan perlu ditempuh dengan pendekatan kebijakan dalam arti, ada keterpaduan (integralitas) antara politik kriminal dan politik sosial dan ada keterpaduan (integralitas) antara upaya penanggulangan kejahatan dengan penal dan non penal.
Hal ini dapat dipahami bahwa, ketika kebijakan kriminal itu merupakan bagian integral dari kebijakan sosial, maka tugas-tugas atau pekerjaan yang harus dilakukan oleh pelaku penegak hukum dalam rangka mencapai tujuan kebijakan sosial yaitu kesejahteraan sosial didak seluruhnya dapat diatur secara limitatif dalam suatu rumusan aturan.
Secara khusus berkenaan dengan tugas-tugas atau pekerjaan Kepolisian dan Kejaksaan sebagai salah satu komponen fungsi dalam sistem peradilan pidana (criminal justice system). Masalah Kepolisian dalam perspektif kebijakan kriminal dan Kepolisian dalam perspetif Sistem Peradilan Pidana (SPP) keduanya tidak dapat dilepaspisahkan karena pada hakikatnya sistem peradilan pidana merupakan bagian dari kebijakan kriminal.
Sistem peradilan pidana pada dasarnya merupakan sistem penegakan hukum pidana yang bertujuan untuk menanggulangi kejahatan. Kepolisian merupakan salah satu komponen fugsional atau atau lembaga negara yang memiliki tugas dan wewenang dalam bidang penegakkan hukum pidana. Dilihat dari perspektif legalitas hukum, tugas serta kewenangan Kepolisian secara fungsional tidak lain berupa penerapan atau penegakan hukum, dengan demikian, Polisi menjadi penjaga status quo dari hukum. Hal ini mempunyai konsekuensi, bahwa apa yang dilakukan oleh Polisi tidak akan menyimpang dari seperangkat aturan bagi penegakan hukum itu, seperti perundang-undangannya sendiri, doktrin-doktrinnya, serta asas-asasnya yang lazim diterima dalam dunia hukum pidana.
Tidak heran kalau kemudian muncul sebutan, bahwa Polisi itu adalah “hamba hukum”, “aparat penegak hukum”, dan sebagainya. Pemahaman di atas membawa implikasi bahwa tidak ada legitimasi lain untuk Polisi, selain sebagai aparat penegak hukum, sehingga pertanggungjawaban yang harus diberikannya juga semata-mata terhadap menegakkan hukum.
Kepolisian, dengan tugas utama: menerima laporan dan pengaduan dari masyarakat manakala terjadi tindak pidana, melakukan penyelidikan dan penyidikan tindak pidana, melakukan penyaringan terhadap kasus-kasus yang memenuhi syarat untuk diajukan kepada kejaksaan, melaporkan hasil penyidikan kepada kejaksaan dan memastikan dilindunginya para pihak yang terlibat dalam proses peradilan pidana.
Dalam konteks pemahaman seperti itu, polisi tidak mempunyai panggilan lain kecuali menerapkan atau menegakkan hukum. Apabila Polisi telah membuktikan bahwa sekalian perintah hukum telah dijalankan, maka selesai dan sempurnalah tugasnya. Gaya pemolisian seperti itu, dikenal dengan sebutan “polisi antagonis”, yaitu; polisi yang memposisikan dirinya berhadap-hadapan dengan rakyat. Namun apa yang menjadi tugas Polisi, tidak selamanya dapat dijalankan sesuai aturan formal yang berlaku, sebab terdapat kondisi-kondisi tertentu yang dihapi oleh Polisi yang wajib dimana dalam menjalankan tugas terutama dalam poroses penegakan hukum pidana Polisi harus mengambil suatu kebijakan (diskresi) terhadap permasalahan yang dihadapi di lapangan yang pada awalnya tidak dapat diprediksi atau diduga haal tersebut bisa terjadi.
Situasi atau kondisi yang dihadapi oleh Polisi dalam menjalankan tugas dan wewenangnya dalam rangka penegakan hukum pidana, yang mengharuskan Polisi tidak dapat menghindar dari kewenangan melakukan diskresi. Situasi atau kondisi-kondisi yang mengharuskan Polisi menerapkan kebijakan (diskresi) tersebut disebabkan karena beberapa hal diantaranya adalah:
1. Adanya suatu pilihan yang diperhadapkan bagi pejabat untuk memilih berdasarkan putusan yang rasional dan mendasar. Namun, setiap pilihan itu mengandung arti bahwa memang ada beberapa alternatif dimana antithesis pada diskresi itu adalah situasi dimana hukum memberikan suatu solusi yang tepat dan benar terhadap suatu kasus. Filsuf hukum pada umumnya mengkaitkan adanya opsi alternatif dengan kesukaran pada penafsiran hukum.
Kesukaran ini timbul karena sifat-sifat bahasa dimana hukum itu diekspressikan dari ketidakpastian (indeterminacy) terhadap apa yang menjadi tujuan legislator (para perumus hukum). Namun hal ini masih banyak diperdebatkan oleh para ahli. Dworkin, misalnya, banyak dikritik karena ia tidak memasukkan masalah semantic dari karakterisasinya terhadap diskresi kuat. Ia menyediakan sense of discretion ini untuk legal gap (kesenjangan hukum), yakni situasi dimana proposisi hukum tidak benar atau tidak salah, hanya jika ada legal gap it is legitimate to claim that decision maker is not subject to standard set by the legal authority.
Dalam hal ada ambiguitas dan vagunesss atau kekaburan bahasa hukum, Dworkin mengatakan bahwa hukum berusaha memberikan pedoman pada keputusan judicial berdasarkan standard dimana hakim wajib menerapkannya. Dan tidak tepat mengatakan ada kemungkinan pilihan diantara sekian alternative.
2. Alasan penggunaan diskresi adalah masalah tata bahasa hukum yang tidak kongkrit. Positivism Hartian banyak memusatkan perhatiannya pada masalah masalah semantik yang mengakibatkan ketidakpastian dalam hukum sehingga diskresi layak untuk digunakan sebagai solusi menjawab permasalahan yang dihadapi oleh pejabat yang berwenang.
3. Terdapat celah atau kekosongan (legal gap) suatu aturan hukum dipandang sebagai sebuah sumber penggunaan diskresi karena penafsir/interpreter harus membuat sebuah pilihan diantara sekian alternatif. Masalah legal gap sering terkait dengan indeterminasi semantik.
Menurut pandangan ini bahwa dalam hal kekaburan (vagueness), proposisi hukum bukannya benar dan bukan pula salah (neither true nor false), legal gap terjadi karena ada ketidakpastian hukum. Namun legal gap dapat juga timbul dalam kasus-kasus dimana tidak ada masalah semantik yang relevan. Kekosongan hukum ini dapat dipahami secara luas sebagai absence of a normative solution for a particular legal question. (tidak adanya sebuah jawaban normatif terhadap sebuah masalah hukum).
Dworkin mengatakan bahwa legal gap timbul bilamana sebuah proposisi neither true nor false, (tidak benar dan tidak pula salah). Legal gap tidak menunjuk pada kasus tentang no right answer yang terjadi dalam aspek kehidupan sosial yang secara legal tidak relevan (legally irrelevant aspect of social life).
Joseph Raz juga mengatakan bahwa legal gap dalam artian yang strict timbul bila “some legal questions subject to jurisdiction have no complete answer” (Beberapa pertanyaan hukum tunduk pada jurisdiksi tertentu tidak mempunyai jawaban yang lengkap). Kontradiksi atau inkonsistensi diantara dua aturan hukum bila “incompatible legal effects are attached to the same factual conditions” (efek hukum yang tidak sepadan diberikan pada kondsi faktual yang sama). Dalam hal ini terdapat aturan hukum yang mengatur suatu masalah yang berbeda-beda. Beberapa penulis mengatakan bahwa kontradisi normative yang tak terselesaian terjadi manakala tidak ada sebuah jawaban yang benar.
Namun pernyataan ini perlu dipertimbangkan lebih jauh lagi. Sebuah kontradiksi mengandung makna didalamnya bahwa ada incompatible legally valid answers. Harus dibedakan antara konflik norma dengan siatuasi dimana remains silence (hukum membisu/tak mengaturnya). Coleman dan Leiter mengatakan, kalau terhadap satu masalah hukum terdapat lebih dari satu sumber hukunya, maka akan ada lebih dari satu norma yang mengautr kasus tersebut.
Dalamm kondisi ini Polisi maupun Jaksa akan menenetukan hanya dalam situasi dimana ada sebuah jawaban yang benar. Jika ada beberapa jawaban yang benar, pembuat keputusan itu sendiri (Polisi atau Jaksa) mempunyai otonomi untuk menentukan criteria yang mengatur kasus tersebut. Berdasrkan pada kondisi-kondisi tersebut di atas dapat dipahami bahwa permasalahan diskresi tersebut terjadi, karena tidak ada pedoman atau kalau ada juga pedoman yang digariskan terbaca sangat abstrak dan susah diterapkan.
Oleh karena itu, dalam praktik penerapan diskresi oleh Polisi maupun Jaksa sangat tergantung pada subyektivitas yang bersangkutan. Jika penegak hukum dimaksud menghayati nilai-nilai moral atau etika sebagai seorang Polisi maupun Jaksa, maka penerapan diskresi akan melahirkan rasa keadilan dan ketenteraman dalam masyarakat.
Sebaliknya, jika Polisi yang tidak berpegang pada nilai-nilai moral, dan etika, maka penerapan diskresi akan melahirkan kesewenangwenangan. Jadi penerapan diskresi sangat tergantung pada unsur penilaian pribadi aparat penegak hukum. Dalam hubungan ini, Wayne R. La Favre menyatakan bahwa pada hakekatnya diskresi berada diantara hukum dan moral.
Bagi aparat penegak hukum yang menekuni profesinya di bidang hukum, nilai moral itu merupakan kekuatan yang membimbing dan mendasari perbuatan luhur. Setiap aparat penegak hukum dituntut supaya memiliki nilai moral yang kuat. Nilai-nilai moral ini dirumuskan sebagai norma yang harus ditaati oleh aparat penegak hukum dalam suatu kode etik.
Kode etik profesi hukum yang nantinya dijadikan pedoman bagi aparat penegak hukum untuk menerapkan diskresi.
Dalam praktiknya, aparat penegak hukum belum seluruhnya memiliki kode etik atau jika sudah memiliki ternyata rumusan norma yang disusun terlalu abstrak, tidak memiliki upaya pemaksa yang keras dan tegas seperti yang ada pada hukum positif berbentuk undang-undang.
Tidak adanya pedoman keras dan tegas yang disusun dalam kode etik profesi sehingga menyulitkan pengawasan penerapan diskresi oleh aparat penegak hukum. Kode etik yang ada pada Polisi dan Kejaksaan belum bisa menjadi patokan atau belum mempunyai kekuatan mengikat secara individu maupun kelenbagaan untuk mengontrol penggunaan diskresi tersebut.
Perlu ditekankan disini bahwa proses diskresioner menjadi bermakna dalam kaitannya dengan kewajiaban umum bagi Polisi maupun Jaksa yang berwenang untuk memberikan suatu putusan atau kebijakan dalam menghadapi suatu masalah hukum tindak pidana. Adanya kewajiban diskresi ini dalam semua kasus, adalah karena tiadak terdapat adanya suatu jawaban yang benar. Jadi kewajiban fundamental bagi Polisi maupun Jaksa untuk memberikan apa alasan justifikasi yang dapat dipertanggung jawabkan dari putusan (diskresi) yang diambilnya.
Sehingga dalam penerapan sebuah diskresi atas permasalahan pidana dengan penyelesaian restorative justice sebenarnya bisa dilakukan selama tidak bertentangan dengan hukum dan tidak memberatkan salah satu pihak atau kedua pihak memang menyetujui hal tersebut.
Selain adanya latar belakang hak asasi manusia, kondisi pelaku dan korban, restorative justice bisa dilakukan kepada pelanggaran administrative untuk menghindari sebuah permasalahan terjadi begitu memberatkan korban atas sebuah pelanggaran yang tidak meemberikan dampak jelas kepada orang lain.
Dengan demikian, kewenangan diskresi dapat diberikan atas dasar mengormati hak asasi manusia seperti hanya memberikan sanksi administrative terhadap tindak pidana yang hanya meliputi pelanggaran administrative atau pelanggaran yang tidak memberikan dampak luas kepada masyarakat (hanya berdampak pada diri pelaku sendiri) yang kemudian juga diberikan pertimbangan selanjutnya yaitu, menghormati hak asasi manusia seperti keadaan ekonomi, pertimbangan keluarga dan lain sebagainya.(*)
